Será que existiria algum ingênuo no Brasil que pudesse imaginar que os donos do poder, os mais poderosos da nação, afetados ou ameaçados pelo trabalho investigativo de um grupo de gente concursada, não fossem reagir duramente contra a Lava Jato, que foi a maior operação em toda nossa história que conseguiu submetê-los ao império da lei? Será que alguém desconhece que os setores bandidos das oligarquias do poder somam ao prazer de roubar a nação o de ficar impune pelos seus atos, sendo a impunidade um gozo adicional proporcionado pelo poder? Será que alguém ignora que as classes dominantes buscam diuturnamente todas as brechas da lei para se safarem de suas responsabilidades?
Vamos a um exemplo: dois processos da Lava Jato onde houve delação acabam de ser anulados pelo Supremo Tribunal Federal. A tese: reconheceram os ministros (majoritariamente) que o delatado (o réu) tem direito de apresentar suas alegações finais depois da fala de todos os delatores. Nos processos de Curitiba, presididos pelo então juiz Moro, os prazos para as últimas alegações eram comuns. A 2ª turma da Corte Suprema afirmou que isso não está correto; a outra decisão, no mesmo sentido, foi do Plenário (7 votos a 4). O tribunal, agora, está buscando consenso para fazer a modulação do julgado, ou seja, quais processos mais seriam afetados pela nulidade.
Editorial do Estado de S. Paulo (4/10), neste caso concreto, aponta acertadamente como origem de toda essa confusão a própria lei da delação premiada (12.850), que foi aprovada a toque de caixa logo após as manifestações e pressões populares de junho de 2013. Sensível aos reclamos das ruas e ainda com o “cadáver sobre a mesa”, o Parlamento não titubeou e editou referida lei, para aplacar a ira coletiva contra a corrupção, mas tudo sem maiores reflexões sobre suas consequências. Os donos do poder, submetidos ao império da lei ou ameaçados por ela, contam também com a própria má elaboração delas para se librarem das consequências dos seus reprováveis atos.
Na verdade, o Congresso brasileiro legislou neste caso sem entender a dinâmica do instituto da colaboração e da delação premiadas, que fazem parte da tradição do direito anglo-americano. O chamado “plea bargain” (acordo penal entre acusação e defesa) existe há mais de 130 anos nos EUA. Aliás, foi adotado no final do século XIX, justamente um dos períodos de maior corrupção naquele país, conhecido como Era Progressista (ou Era Dourada) (ver Sérgio Lazzarini, Capitalismo de laços).
A roubalheira era tanta que um advogado e sua mulher, para demonstrarem riqueza, promoveram em 10/2/1897 o baile de máscaras mais famoso de toda história, reunindo 700 convidados empoderados, chamados de barões-ladrões, no famoso hotel Waldorf (ver Chrystia Freeland, Plutocratas). A mulher usava um vestido adornado com joias de 250 mil dólares. Em pouco tempo várias leis foram aprovadas, sobretudo por iniciativa de Theodore Roosevelt, que acabou eleito presidente dos EUA. O casal plutocrata anfitrião perdeu quase toda fortuna, confiscada pelo Estado, e acabou migrando para a Inglaterra.
O pragmatismo norte-americano logo percebeu que era impossível combater toda essa bandalheira com o sistema legal vigente, que levava praticamente todos os casos penais a um longo e custoso processo do júri. Aí floresceu o “plea bargaining”, que é um acordo penal entre acusação e defesa após a confissão de culpa (guilty) do réu. Note: só a confissão derruba a presunção de inocência nos EUA, dispensando-se a produção de provas que custa muito e gera muitas nulidades.
A lei brasileira o que fez? Acolheu pela metade a colaboração e a delação premiadas (o acordo penal), sobretudo nos casos de crime organizado. Aí está o erro crasso. Criou-se um frankestein. Partiu-se da premissa de que a confissão do réu, por si só, não basta para derrubar a presunção de inocência. Daí a previsão legal da necessidade de instauração de um processo, que evidentemente implica produção de provas, contraditório, ampla defesa e tudo o mais que a Constituição prevê para os procedimentos penais conflitivos, como elementos liberais do Estado de Direito de que o Supremo é o guardião.
Reuniu-se numa só lei partes de dois sistemas jurídicos totalmente diferentes. Fabricamos assim uma monstruosidade híbrida, composta de confissão e delação premiadas do réu (que vieram dos EUA, onde vigora o sistema da common law) mais o devido processo longo e detalhista da tradição da burocracia francesa, que segue a civil law (desenvolvida pelo direito romano-germânico). Misturou-se equivocadamente a essência da common law (confissão premiada) com o arcaico processo burocrático da civil law.
Toda possibilidade de um julgamento célere e econômico caiu por terra. Adotou-se um sistema nitidamente irracional. Sem coragem para mudar radicalmente nosso sistema processual, que já contava com algo parecido que é a transação penal e a suspensão condicional do processo (em ambos, no entanto, não se admite culpa), ficamos no meio do caminho (que é a pior coisa que se poderia fazer). Cabeça de um sistema e corpo de outro.
Dentre os custos desse modelo cartorializado de Justiça estão as nulidades, que são frequentes e dispendiosas e ainda geram cotidianamente a devida impunidade dos acusados, destacando-se as classes poderosas (que melhor exploram as brechas da lei). Exemplos não faltam: Castelo de Areia, Satiagraha, Boi Barrica, parte da Lava Jato e por aí vai. Ficamos sem os benefícios da Justiça rápida (por acordo penal definitivo, após a confissão) e ainda arcamos com os riscos de toda uma instrução probatória, permeada quase sempre de nulidades.
Moro, no seu anteprojeto de medidas penais, tentou resolver a questão. No art. 395 do Código de Processo penal sugeriu a disciplina do instituto do “plea bargain”, possibilitando o encerramento do processo por decisão judicial, após acordo entre as partes (acusação e defesa) que só pode acontecer depois do recebimento da denúncia ou queixa. A proposta segue a lógica liberal da renúncia ao exercício dos direitos do clássico devido processo legal, incluindo os recursos (excepcionando-se, evidentemente, eventual questionamento do próprio acordo).
Fundamento: não se pode confundir o direito (de um réu) com o seu exercício; no sistema consensuado de Justiça aceita-se internacionalmente a renúncia ao exercício de um direito em um caso concreto; jamais pode-se renunciar ao próprio direito.
O Grupo de Trabalho que está cuidando do tema na Câmara dos Deputados, no entanto, rejeitou a proposta do “plea bargain”. De qualquer modo, faltavam no anteprojeto Moro garantias específicas fundamentais, como a necessidade de gravação de todo o processo de negociação penal. O juiz, que vai proferir a sentença condenatória com base na confissão do réu com presença de advogado e demais provas existentes no momento do recebimento da peça acusatória, sem saber como se deram os detalhes do acordo, jamais poderá aferir sua voluntariedade, legalidade e legitimidade.
De outro lado, o anteprojeto deveria ter como eixo consequencial central a aplicação de penas alternativas como prioridade máxima, deixando a pena de prisão (domiciliar ou carcerária) a ser combinada entre as partes para casos realmente graves, como são os crimes violentos, a criminalidade organizada e os crimes do colarinho branco, estes quando envolvem somas imensas (mais de mil salários mínimos, por exemplo) surrupiadas do Erário.
O que se vê com facilidade é que a delação premiada (figura do direito estrangeiro) foi incorporada no direito pátrio de forma atabalhoada, enviesada. Sua aplicação massiva na Lava Jato está agora dando ensejo a previsíveis problemas processuais, que apenas estão começando a vir a público.
Que a lei da delação deve ser totalmente revogada pelo Congresso Nacional não há dúvida. Em breve isso virará senso comum. A questão é saber, depois disso, que rumo vamos tomar:
(i) vamos trilhar, após longo debate e com todas as garantias específicas, a integralidade do sistema pragmático norte-americano, evitando-se seus conhecidos defeitos (overcharging, overrecomendation e blufing), posto que conta com maior chance de combater a corrupção e de desburocratizar a decepcionante Justiça criminal brasileira, ou
(ii) vamos solidificar o velho devido processo legal burocratizado, que alcança poucos crimes e poucos criminosos, deixando a quase totalidade dos delitos na impunidade. Eis a questão! Decifra-me ou te devoro.
LUIZ FLÁVIO GOMES, professor, jurista e Deputado Federal.
É duro perceber que o país não tem como avançar, seja economicamente, socialmente ou legalmente, pois tudo é feito para manter o sistema como está, efetivamente venho perdendo a esperança que poderemos melhorar o Brasil!